观点二：未经授权使用整张脸 侵犯肖像权

《民法通则》规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。从这条的规定来看，侵犯他人肖像权需要满足两个条件：第一个是未经他人同意使用了他人肖像；第二是以盈利为目的。

就百雀羚广告来说，广告对素材的使用肯定是一种商业性的使用，广告就是为了盈利。因此，出现在广告上可以确定“以盈利为目的”是毋庸置疑的。

在“是否未经他人同意，使用了他人的肖像”方面，就百雀羚广告来说，因为涉及的明星尚未表态，目前只好先假设这些明星事先不知道。那么这就剩下最后一个事实：广告是否使用了明星们的肖像。

一般情况下，使用肖像仅仅指使用了“脸”，而不是身体的其他部位。之前有人提出过“形象权”，即除了脸，人的其他部分也应该得到类似肖像权的保护，但是这个观点依然处于理论研究、讨论阶段，没有正式立法。目前情况下，绝大部分侵犯肖像权的案件都是使用了“脸”，而非其他的部位。

考虑使用“脸”的时候，又要细分是使用了整张脸，还是只使用了一部分脸。

使用了整张脸，这种情况下肯定是侵犯了肖像权；只用了整脸的一部分，或者对其他的一部分，进行了艺术的加工，这种情况下就要看，相关公众是否可以识别出来。比如，虽然经过艺术加工，但主要识别部分比较明显，人们一下子能知道这个明星是谁，还是会侵犯肖像权的。

就百雀羚这个广告而言，广告上有的人换脸了，有的人没有换脸。没有换脸的，侵犯他人肖像权的可能性还是非常大的。广告中换脸的部分，如果整个脸都换了，应该就没有了侵犯肖像权的问题；但是如果仅仅换了半张脸，依然有侵犯肖像权的问题。

观点三：PS海报涉嫌侵犯著作权

除了使用明星的脸，百雀羚这个广告借用了很多剧照和其他照片，在这些剧照和照片的基础上进行移花接木，再创作之后形成了目前的广告作品。这样的广告也可能发生侵犯摄影作品或者影视作品著作权的问题。根据《著作权法》的规定，剧照的著作权人一般是制片者，即投资、拍摄电影和电视剧作品的的影视公司。而摄影作品的作者是拍摄摄影作品的人，如果没有其他相反约定，作者也是摄影作品的著作权人。

《著作权法》规定：“未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的”承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”

“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”

赵律师认为，未经著作权人同意，把他人影视作品中的剧照改编后放到自己的广告作品中，再放到互联网上传播，则涉嫌侵犯了他人影视作品或者摄影作品的著作权，应该承担《著作权法》规定的侵权责任。

需要说明的是，在考虑是否侵犯剧照著作权的时候，并不需要特别关注是否“换脸”、是否“PS”，“换脸”、“PS”之后使用剧照，或许某些素材的使用不是侵犯肖像权，但是依然会是一种侵犯著作权的行为，应该承担相应的侵权责任。

赵律师认为，从百雀羚广告事件来看，一方面应该欢迎百雀羚广告这种具有美感和创作性的广告作品越来越多地出现，改变目前枯燥的广告作品状况；另外一方面也要提示广告公司和广告从业者：在“移花接木”成为一个常见动作的前提下，完成优秀作品的时候，注意不要侵权。

新京报记者 王煜 王巍

编辑 王巍

校对 郭利琴